如何評論法官這個人？

上篇文章論及終審法院首席法官馬道立在法律年度開啟典禮的演講，本來題目尾段作 馬道立的法理(不)學(無術)，內文亦有 法律界司法界的偉大的領袖、偉大的導師、 偉大的統帥、偉大的舵手、我們心中最紅最紅的紅太陽 之語，至於為何刪去，無關重要，晚生只想談談讀過那文章的人的可能反應。

反應大概有二端 :
一、或太針對馬道立其人 ;
二、馬道立這樣說或有其道理，不應苛責。

第一，針對馬道立其人一說當然屬實，此文正是為回應馬氏所言而作。雖然題目稍作了更改，文中諷刺語句亦去掉，但 法無道不立 仍是把馬氏之名鑲嵌其中，作一拆詞遊戲，不無譏笑意味。那的確如此，法律離開了政治、經濟、社會，甚至乎道德，就是無根之木，法律制度也不能運作，馬官判案多年，豈會不知？所以他演詞中關於法官只處理法律問題一段，實是胡說八道。說他不學無術亦不為過，如果學過法理學，且深得其中三昧，就不會不師不宗任何學派，而其自說自話的一套主張，亦不符實況，那是徹頭徹尾的言行不一。至於偉大的領袖等 讚詞，用意彰彰甚明，馬氏身為香港法官之首，而法律界要贏官司，信不得不說中法官之意的陳詞，那錯誤的法律觀念定會荼毒/橫掃法律司法界，著實貽害蒼生。

第二，或許有人認為，馬道立說法律還法律，其他政治經濟社會問題掃一邊，是為了堵住中共港共之口，不要妄想用 政治正確 的事，如領土完整、愛國愛黨等，干擾法庭判案，大陸所謂的政治，可能是 紅色思想，不同西方/香港教育下作為政治理念 (political ideals) 的政治，馬氏這一段話是說給中共港共聽云云。首先，馬道立在那演講提到，評論案件需有理有據，要讀判詞 (當然他真正的說話不是這麽正面和建議性質，他在批評許多人不讀判詞就批評法庭法官)。那麼，馬氏欲要用以堵住中共港共之口的，不是晚生所斟酌有關法律本質的一段，而是演講中告誡大家不要無理取鬧辱罵法官的另一段。其次，馬氏如果想喻人提防中共的政治干預法庭判案，大可以說 (任取一種法理學學說，如德沃金的) 法庭在理解法律之時，會詮釋本港法律制度的整體，掌握香港法制的基礎原則，如人權、自由、法治、公平、正義等，以得出合理公義的法律規條。這樣便可堅定表達而清晰說明政治乃指政治道德，非係極權口中的暴政。又，就法理學而言，馬氏所言並不對確，即使有那麼崇高的目的 (要抗拒中共的政治威脅)，也不能胡言亂語，明明他可以說既合乎法理學又能達到目的之論。

對馬道立 (或許多法官) 疑中留情 的態度，或多或少反映大家都當香港法官都是堅守法治的好人，只是中立而已，只是按 (極權所定的) 法律行事而已，晚生猜想，平庸的邪惡，大概街知巷聞，奉 (不義的) 法律而為，不就是漢娜鄂蘭(Hannah Arendt)筆下的惡行麽？大家批評特首和立法會的中共傀儡議員時，何曾心軟？而今面對 (極權委任的) 法官，何事多了十分崇敬？當我等寄望法官可以抵擋極權的暴政，可以作公平公正的裁決，但彼等不斷 以地賂秦 出賣香港憲政人權自由，為何不要感到氣憤？選舉主任案、一地兩檢案絕對不應恁判，可以判得更好，例如擁護基本法不等如要推而廣之，又例如人大決定不等於人大釋法，但兩位法官都沒有盡力捍衛香港的憲政制度。正如行政長官、立法會議員可以為港人爭取很多事，如果這些傢伙不與中共同一鼻孔出氣，那麼港人治港、高度自治便是千真萬確的。行政立法司法三權的 治港者 (用中共話語) 做不到應當履行的責任 (為港人謀福祉)，就是抵鬧。

法無道不立——探討終審法院首席法官馬道立演講中的法理學

馬道立說：
「法庭的功能或職責不是裁決政治或社會議題（又或是經濟議題）。法庭不會偏幫任何一方，亦不會尋找某種中間方案來解決社會關注的政治、社會或經濟問題；而實際上，不論何時，法庭處理的只是其席前的糾紛所涉及的法律議題，別無其他。這一點對法官和明白法律的人士而言，固然清晰」。

那麽晚生不禁要問：甚麼是「席前的糾紛所涉及的法律議題」？問得明白一點：何謂法律？(What is law?) 「法律的本質」 (the nature of law) 乃係法律界或法理學者亙古以來爭議不休的問題，至今尚無定論。法律實證學 (legal positivism) 先驅奧斯丁 (John Austin) 正是透過追尋法律的本質欲以釐清法理學的範疇 (見其The Province of Jurisprudence Determined)，儘管他的理論並不完美而且法理學或法律理論在其身後已有長足發展，如現今學者會討論作為法律理論的女性主義，但如果某人聲稱「只講法律」，那法律為何、甚麼是法律等問題，仍無比重要。

所謂「尚無定論」，非指目下沒有一個全面可信的理論或答案，只是法理學者各各分門別戶、開宗立派，誰也不服旁人之說，除前述法律實證學派 (當中又有分支：兼容(道德)的法律實證論 inclusive legal positivism 和獨尊法律的實證主義 exclusive legal positivism)，德沃金 (Ronald Dworkin) 的法律詮釋論 (legal interpretivism) 或法律為整論 (law as integrity) 以及自然法理論 (natural law) 也是當今顯學。若我等以上述三、四套理論思考，根本無能得出馬氏之高論。

法律實證主義

兼容道德的法律實證論者會在理解法律的一些時候引入道德考量，法律和道德不是非黑即白、涇渭分明，至於甚麼時候才確認某道德原則就是現行法律，晚生在此不贅，因馬道立說甚麼法庭不裁決政治、社會、經濟問題，又說法官處理法律議題之外別無其他，於此可謂不攻自破。道德考量可能是政治、社會、經濟的問題，而法律可以包含道德，不能說是單純的法律議題。

獨尊法律的實證主義是晚生拙譯，(其實所有外文詞語皆為晚生亂譯，且多少帶有一己私見，請見諒，) 如此名之，蓋愚以為這門理論者在理解法律為何時，只根據「源頭」(sources) 而論，即如一個社會確認只有立法機關所訂的法例 (legislation) 才叫法律，那我等就只認定這個萬千規則的源頭，看這個源頭流出甚麼法律，當然在我等身處的這個社會，法官所造之法 (judge-made law)、習慣法 (customary law) 等也是法律的源頭。似乎馬道立所言非虛，法官「認法」(recognise something as law) 時，真只考慮法律別無其他，但這顯然不符現實，質疑獨尊法律實證論的人，每每要問：法官有時候會考慮道德問題，例如法外開恩予以輕判，那算甚麼呢？答曰：「法外情」(extra-legal materials 故意恁譯)，如果法官考慮到非來自源頭的事情，那不過是思量法律以外的東西，法官可以亦經常這樣做。馬道立不會在獨尊法律為法律[1]者，如拉茲 (Joseph Raz)，面前討得甚麼好處。

法律為法制之整體

德沃金說，我等理解法律，應該 (而事實上也是) 從整個法律制度著眼，要詮釋 (interpret) 整個法制及其所在之社會所有政治、社會、經濟、文化、道德原理原則 (principles)，從而寫出切合案件的法律規則 (rules)，作出公平公正的判決，在詮釋過程中，給予人民「平等的關懷與尊重」 (equal concern and respect) 乃係判案關鍵。那麽，馬道立其實無可辯駁，我等自也無需多言。刻意把法律問題與政治、社會、經濟問題對立起來，似無法理學上的基礎。

自然法「天命最高」

自然法其實即是人造的世俗法律 (positive law/secular law) 之上的道德準則，或許有點宗教意味，但撇除其神聖一面 (divine law) 不論，如果我等同意世間有一些不可更易、賴以為生的道德價值和原則，諸如人權 (human rights)、自由 (freedom)、公平 (fairness)、正義 (justice)，[2]那麼理解法律之時，就不可罔顧這些標準。「法律議題，別無其他」，馬道立大言炎炎，但在「認法」的時候，難道可以置一些道德價值和原則之於不理？菲尼斯 (John Finnis) 指出，當大家要接受一些規則 (acceptance of rules) 為法律的時候，就定然會思考究竟這些規則是否有理 (reasonable)，其中必有評價 (evaluation)。

實在要多讀一點法理學

那法庭判案，實在有沒有作法律以外的考量呢？猶記得香港電視司法覆核案，上訴庭推翻原審判決，一方面聲稱法庭不作政策判斷，另一方面又肯定政府所謂「割喉式」競爭的理由，大法官有無考慮「經濟問題」，余不敢言也。又，近日老翁殺妻案，法官乃念犯人年老，予以輕判，當中有無道德和「社會問題」的考量呢？哈特 (HLA Hart) 重新演繹法律實證論所為何事？其一正是要廓清法律與道德之真象，以便大家批判不義之法，因為不義的法例或判決都是法律，所以大家絕對可以批評，甚至可以拒絕接受。拉茲也只是說法律自稱有權威 (law claims authority)，但從來無講過法律自有權威，所以面對不義之法，大家絕對可以批評，甚至可以拒絕接受。菲尼斯當然會拒絕接受不義 (違反合自然法) 之法，因其無理。德沃金及奉行其理論者，在理解法律的時候，會因為社會長久以來秉持人權、自由、公平、正義等理念，並在必須給予人民「平等的關懷與尊重」的前提下，而「詮釋」出公義之法。判案不是填寫「白紙黑字」的「學生習作」。如果法官都多讀一點法理學，竊以為「人大決定等如人大釋法」、「擁護《基本法》要推而廣之」等「原則」不會如石猴憑空爆出。

推薦書目

Dworkin R, Law’s Empire (Hart Publishing 1998)

Finnis J, Natural Law and Natural Rights (2nd edn, OUP 2011)

Hart HLA, The Concept of Law (3rd edn, OUP 2012)

Raz J, Practical Reason and Norms (OUP 1999)

註釋

[1] 有論者認為法律實證論有點「套套」(tautological)，如晚生所言予人這樣的感覺，實不是有意為之，而且拉茲 (Joseph Raz) 及其門生定會說這是誤解，無論如何，這不影響本文討論。

[2] 當然現代自然法學家菲尼斯 (John Finnis) 會說他堅持的七種基本的「好」(7 basic goods) 才是自然法的內涵，如人命、知識甚至宗教。